L'imputato non si presenta all'udienza fissata per l'esame. Legittimo leggere le dichiarazioni rese in precedenza. Successivamente l'imputato può solo fare dichiarazioni spontanee.

avvocato penalista
L'imputato non si presenta all'udienza fissata per l'esame. Legittimo leggere le dichiarazioni rese in precedenza. Successivamente l'imputato può solo fare dichiarazioni spontanee.

Giovedì 27 Dicembre 2012, 21.38

Corte di Cassazione Sez: Sesta Pen. - Sent. del 20.12.2012, n. 49759

Presidente De Roberto - Relatore RaddusaConsiderato in fatto

1. Tratto a Giudizio innanzi al Tribunale di Napoli, Z.G. è stato condannato alla pena di anni cinque di reclusione, ed alle pene accessorie dell'incapacità di contrattare con la P.A. per la durata di anni due ed dell'interdizione dai pp.uu. per la durata di anni cinque perché ritenuto colpevole dei reati allo stesso ascritti, tutti avvinti dal vincolo della continuazione, e segnatamente (capo a della imputazione) del delitto del delitto p. e p, dagli artt. 81 cpv., 110, 319, 321, 61 n. 9, c.p. realizzato in concorso con D.S. , D’.Sa. e S.D.F. ; ancora ( capo B ) del delitto p. e p. dagli artt. 110, 64 0 c.p., 61 n. 9, 61 n.2, c.p. commesso in concorso con M.L. e S.D.F. ; infine (capo C della rubrica) del delitto p. e p. dagli artt. 81 cpv., 314 c.p. poiché nella sua qualità di direttore generale della E. spa, società concessionaria di pubblico servizio, e pertanto quale incaricato di pubblico servizio, avendo per ragioni di servizio il possesso della carta SI Oro nr. (…) , a lui intestata ma operante sul c/c della E. s.p.a., la usava allo scopo di fare acquisti e sostenere spese di carattere del tutto personale, così appropriandosi delle relative somme di danaro e prelevando, altresì direttamente contante da tale c/c per importi di circa dieci milioni di lire mensili. Fatto quest'ultimo commesso in (…) .
2. Interposto appello, la Corte di Appello di Napoli in parziale riforma della sentenza di primo grado ha assolto Z.G. , in uno a D.S. e D'.Sa. dal reato a loro ascritto al capo A), limitatamente alla fattispecie di corruzione loro ascritte in concorso, perché il fatto non sussiste; giusta l’art. 129 c.p.p., ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di Z.G. , S.D.F., M.L. in ordine agli altri reati a loro rispettivamente ascritti ai capi A) e B) per essere gli stessi estinti per intervenuta prescrizione. La Corte di appello ha nel resto confermato l'impugnata sentenza rideterminando per l'effetto la pena nei confronti di Z.G. in relazione alla residua imputazione di cui al capo C), nella misura di anni quattro di reclusione, ferme le statuizioni civili della sentenza impugnata, rideterminando la pena accessoria della incapacità di contrattare con la P.A. in relazione al delitto sub C) nella misura di anni due ed applicando allo stesso la pena accessoria dell'interdizione dai pp.uu. in perpetuo.
3. Nel confermare la condanna resa in primo grado in relazione al contestato peculato, la Corte di appello di Napoli, in esito ai motivi di appello formulati dallo Z. , ha ritenuto di superare i vizi in rito lamentati dalla difesa in punto alle asserite violazione del diritto di difesa - per non aver il Tribunale rinviato l'udienza del 14 giugno 2006 pur a seguito del legittimo impedimento del difensore (e ciò in considerazione della non adeguatamente documentata ragione del legittimo impedimento avuto riguardo in particolare alla tempestività della segnalazione letta in relazione al momento di asserita e non altrettanto adeguatamente comprovata sopravvenuta conoscenza dell'impedimento stesso) e per non aver rinnovato l'istruttoria dando corso al chiesto esame dell'imputato in vece della acquisizione delle dichiarazioni predibattimentali dello Z. (segnalando la tardività del rilievo, articolato due udienze dopo quella in cui l'incombente processuale originariamente ammesso; non era stato assunto in ragione della assenza dell'imputato). Nel merito, la Corte di Appello, rispondendo ai rilievi della difesa dello Z., ha provveduto ad integrare la motivazione resa dal Tribunale in ordine alla qualità di incaricato di pubblico servizio siccome desunta dall'oggetto dell'attività della società della quale l'imputato all'epoca dei fatti era il direttore generale (la E. spa, partecipata dal comune di Procida e dal Consorzio C. - ente pubblico economico giusta il combinato disposto di cui agli artt. 23 e 25 legge 142/90 composto dai Comuni ricompresi nel comprensorio di (…) , finalizzato alla realizzazione delle opere relative dell'acquedotto consortile ed alla gestione del rifornimento idrico e delle opere funzionali allo stesso) in toto coincidente con quello del citato consorzio per aver ricevuto da quest'ultimo le competenze ad esso in origine integralmente riservate in campo idrico. Ha ribadito, ancora, la Corte, la correttezza della valutazione del materiale probatorio effettuata dal Giudice di prime cure, richiamandosi alla puntuale elencazione resa dal Tribunale delle spese - ingiustificate perché tutt'altro che pertinenziali all'attività della società - operate dallo Z. attingendo dal conto della società e rimarcando, in linea di principio, l'irrilevanza dell'avvenuta rendicontazione degli esborsi e, sul piano delle risultanze istruttorie, l'inconducenza al fine delle deposizioni testimoniali richiamate a supporto dell'asserto difensivo con l'appello, ritenute generiche e insufficienti.
4. Con il ricorso che occupa, la difesa dello Z. denunzia l'illegittimità della sentenza impugnata articolando all'uopo quattro diversi motivi.
4.1 Con il primo motivo lamenta violazione di legge ex art. 606 comma I lettere b e c cpp avuto riguardo all'art. 420 ter epp e carenza di motivazione. Trascrivendo nuovamente i motivi di appello superati dalla Corte territoriale, segnala al fine di non aver preso parte alla udienza del 24 maggio, data nella quale veniva disposto il rinvio alla successiva udienza del 14 giugno, in occasione della quale risultava legittimamente impedito dalla concomitante presenza di altri e più rilevanti impegni professionali; per siffatta ragione, avendo avuto consapevolezza della ragione dell'impedimento solo il 7 giugno successivo per esserne stato notiziato da parte del sostituto nominato d'ufficio, aveva tempestivamente, il giorno 8 giugno, provveduto a depositare l'istanza di differimento motivata, comunque precedente di sei giorni rispetto all'udienza in questione.
4.2 Con il secondo motivo la difesa lamenta violazione di legge avuto riguardo agli artt. 503 e 513 cpp nonché all'art. 111 della Costituzione ed ancora motivazione illogica, viziata ex art. 606 comma I lettera e). Precisa al fine che alla citata udienza del 14 giugno, trattata malgrado il legittimo impedimento segnalato in precedenza e nel corso della quale doveva assumersi l'esame dell'imputato, congiuntamente chiesto sia dal Pm che dalla difesa, lo Z. non si era presentato ed il Pm aveva chiesto acquisirsi le dichiarazioni rese in precedenza al dibattimento dall'imputato riservandosi di provvedere alla necessaria allegazione. Proseguito oltre il processo, alla udienza del 17 gennaio 2007 il Pm ai sensi dell'art. 513 ribadiva la richiesta di acquisizione delle dichiarazioni predibattimentali, allegando all'uopo le dichiarazioni stesse; richiesta cui il Tribunale aderiva in conformità dichiarando chiusa l'istruttoria dibattimentale, malgrado l'eccezione della difesa e la dichiarata e ribadita volontà dell'imputato di essere sottoposto all'esame. Questo il quadro di riferimento, del tutto erronea in diritto doveva ritenersi a monte la decisione del Tribunale che, a fronte della ribadita intenzione di procedere all'esame, avrebbe dovuto dare ulteriore corso all'istruttoria procedendo all'esame dell'Imputato, senza attivare il meccanismo di cui all'art. 513 cpp, cosi da minare radicalmente il diritto di difesa dello Z.; e del pari erronea doveva ritenersi la valutazione della Corte territoriale, viziata anche da manifesta illogicità nel ritenere altresì tardivo il rilievo sul presupposto della implicita rinunzia all'esame da parte dello Z. , avendo l'imputato sollevato apposita eccezione avverso l'acquisizione di cui all'art. 513 cpp, ribadendo esplicitamente l'intenzione di essere sottoposto all'esame così manifestando, prima della chiusura della istruttoria, momento ultimo per non incorrere in un abbandono anche implicito della richiesta originaria, una volontà palesemente opposta rispetto alla rinunzia implicita ritenuta dalla Corte.
4.3 Con il terzo motivo, la difesa dello Z. lamenta violazione di legge rispetto all'art. 314 cp e travisamento della prova avuto riguardo alle deposizioni dei testi a difesa R. , Ro. e D.P. . Provvedendo anche in questa occasione a trascrivere pedissequa mente in parte qua quelli che furono i motivi di appello, lamenta in radice la configurabilità dell'art. 314 cp all'uopo richiamandosi alla natura di società per azioni, seppur partecipata dall'ente locale, della Evi. Al fine si richiama alla valutazione resa dalle Sezioni Unite Civili della Corte (sentenza del 6 maggio 1995, n. 4989) in forza alla quale "Le società per azioni costituite dai comuni e dalle province a norma dell'art. 22 comma 3 della l. 8 giugno 19990 n. 142 sull'ordinamento delle autonomie locali per la gestione di pubblici servizi, previa costruzione od acquisizione delle opere ed infrastrutture necessarie, operano come persone giuridiche private, nell'esercizio della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con l'ente pubblico, nei confronti del quale hanno assunto l'obbligo di gestire il servizio, atteso che, da un lato, il rapporto tra l'ente territoriale e la società non è riconducibile né alla figura della concessione di pubblico servizio, né all'ipotesi di concessione per la costruzione di opere pubbliche..." traendo da tale orientamento lo spunto per contraddire la valutazione, di segno contrario, resa dalla Corte territoriale in punto alla possibilità di ascrivere al ricorrente la qualifica di incaricato di pubblico servizio. Sul piano del travisamento della prova lamenta poi la deformata lettura fornita dalla Corte alle deposizioni dei testi della difesa Ro. , D.P. e R. che, ove correttamente valutate nel relativo tenore contenutistico giammai avrebbero potuto portare alla valutazione resa dai giudici del merito in punto alla configurazione del reato ascritto ed alla ritenuta responsabilità per lo Z. . Segnala, in particolare, che il tenore delle dette affermazioni costituiva momento probatorio a conferma della pertinenzialità all'attività dell'ente dei prelievi contestati e che nella specie più che di appropriazione al più le emergenze probatorie avrebbero dato conto di una distrazione dei fondi, non punibile sotto l'egida del contestato art. 314 cp.
4.4 Con il quarto motivo di ricorso la difesa dello Z. lamenta violazione di legge avuto riguardo agli articola 62 bis e 133 cpp; carenza di motivazione avuto riguardo alla denegata applicazione delle generiche ed alla dosimetria della pena; violazione di legge avuto riguardo all'art. 597 comma Cpp. Ribadendo ancora una volta pedissequamente i motivi di appello nella parte in cui si lamentava una commisurazione eccessiva della pena base e l'omesso e immotivato riconoscimento delle attenuanti malgrado l'incensuratezza dell'imputato, la difesa dello Z. lamenta l'assenza di una qualsivoglia risposta ai rilievi articolati con il gravame di merito. Assenza di motivazione destinata, nella prospettazione difensiva, ad assumere ancor più rilievo considerando il silenzio prestato dalla Corte nel rideterminare la pena in termini assolutamente conformi rispetto alla valutazione resa dal Tribunale in sede di individuazione della pena per il peculato, all'epoca costituente la base per i successivi aumenti legati ai fatti di corruzione e truffa poi disconosciuti nella condanna dalla Corte; e ciò malgrado l'annullamento imponesse ancor più decisamente al Giudice dell'appello di precisare sia le ragioni della commisurazione della pena, del tutto ingiustificatamente attestata in misura corrispondente a quella indicata dal giudice di primo grado, sia la motivazione sottesa al mancato riconoscimento delle generiche venute meno le altre condotte delittuose prima contestate in continuazione.
La difesa, ancora, lamenta che la Corte territoriale ha applicato all'imputato la pena accessoria dell'interdizione dai PP.UU. in perpetuo, laddove il primo giudice l'aveva applicata per la durata di anni cinque : ciò in aperta violazione dell'art. 597 comma III cpp non potendo il giudice d'appello, in presenza di gravame interposto dal solo imputato, d'ufficio irrogare una pena più grave per specie e quantità, rientrando indebitamente tra le pene anche quelle accessorie anche se previste come conseguenza automatica della condanna per lo specifico reato per il quale la stessa sia stata applicata.
4.6 L'ultimo motivo di ricorso, infine, si sostanzia nella violazione dei legge afferente il disposto di cui agli artt. 32 ter e quater del cp. In particolare, secondo la difesa, la Corte territoriale dopo aver confermato la sentenza di condanna di primo grado per il capo e) dell'imputazione (peculato) riformando la statuizione in questione in ordine ai capi a) e b), annullando in parte qua la condanna, ha ugualmente confermato la pena accessoria dell'incapacità di contrattare con la P.A., rideterminandola nella misura di anni due quando per contro, ai sensi dell'art. 32 quater del codice penale il peculato non risulta annoverato tra le ipotesi di reato la cui condanna giustifica l'applicazione di siffatta pena accessoria.

Ritenuto in diritto

5. Il ricorso deve ritenersi fondato esclusivamente con riferimento all'ultimo motivo, afferente l'applicazione della pena accessoria prevista dagli artt. 32 ter e quater cp; ed in coerenza, la sentenza impugnata, fermi nel resto gli altri punti della relativa decisione posti in discussione per il tramite dell'odierno gravame, va riformata solo in parte qua con l'espunzione della irrogata pena accessoria.
6. Infondate sono le contestazioni in rito sollevate con i primi due motivi di ricorso.
6.1 E così, quanto alla dedotta violazione di legge avuto riguardo al disposto di cui all'art. 420 ter cpp nonché all'asserita carenza di motivazione in punto alla avvenuta trattazione della udienza del 14 giugno 2006 malgrado la formulata richiesta di rinvio motivata dal legittimo impedimento del difensore, deve ritenersi l'infondatezza del motivo in linea con le valutazioni e le conclusioni della Corte distrettuale le quali tuttavia vanno ulteriormente precisate in punto ai principi applicabili alla specie.
Non v'è dubbio che nella specie gravava sulla difesa l'onere di comprovare la tempestività della richiesta di rinvio, giustificata dalla presenza di altri concomitanti e non differibili impegni professionali. Va ribadito (per un precedente di questa sezione della Corte si veda la Sentenza 16054 /2009), infatti, come la "pronta comunicazione" del legittimo impedimento del difensore è condizione necessaria perché la richiesta di differimento dell'udienza possa essere accolta, dovendosi ritenere inequivoca sul punto la volontà del legislatore, che all'art. 420 ter c.p.p. - e, prima, all'art. 486 c.p.p., comma 5 - ha espressamente previsto che il giudice rinvia l'udienza quando l'assenza del difensore è dovuta a legittimo impedimento "purché" prontamente comunicato. E l'impedimento è "prontamente" comunicato ( secondo quanto hanno insegnato, con la sentenza 4708 del 27.3 - 24.4.92, in proc. Fogliarli, le Sezioni Unite di questa Corte) quando tale comunicazione avvenga "non appena" conosciuta la contestualità degli impegni professionali. Ciò si verifica quando, ricevuta la notificazione della fissazione di udienza davanti al giudice rispetto al quale poi si intende far valere l'impedimento professionale, il difensore verifichi che per la medesima data ha precedenti impegni di udienza avanti diversa autorità giudiziaria e ritenga di dover dare ad essi prevalenza. La "prontezza" della comunicazione va pertanto determinata con riferimento al momento in cui il difensore ha conoscenza dell'impedimento. Si tratta di un criterio sufficientemente determinato, che non solo fornisce un'indicazione concreta di agevole ed omogenea applicazione, ma consente altresì di perseguire efficacemente lo scopo per cui il requisito della tempestività della comunicazione è stato previsto "sia per consentire al giudice a cui è chiesto il rinvio gli accertamenti eventualmente necessari sia per consentire che l'eventuale rinvio avvenga in tempo utile per evitare disagi alle altre parti o disfunzioni giudiziarie" (S.U. Fogliari cit.).
Nel caso di specie, l'udienza in questione, trattata senza dar corso al chiesto rinvio, è stata fissata in data 26 maggio 2006 in assenza del difensore dello Z. , nell'occasione sostituito dal difensore d'ufficio ex art. 97 cpp; il difensore del ricorrente ha poi depositato il successivo 7 giugno la richiesta di differimento, affermando di avere avuto conoscenza del rinvio solo il giorno prima e di non poter presenziare il 14 giugno successivo per precedenti impegni professionali. Ora, è noto che il difensore non comparso e sostituito d'ufficio, quand'anche in forza di un legittimo impedimento, non ha diritto all'avviso di udienza di rinvio salvo il caso in cui la data della stessa non sia stabilita nell'ordinanza dibattimentale con la quale il rinvio viene disposto, altrimenti essendo l'avviso ritualmente recepito dal difensore designato in sostituzione e presente alla pronuncia dell'ordinanza (Sez. U., n. 8285 del 28.2.2006). Ne viene che il difensore dello Z. , nella immediatezza della udienza cui non ebbe a presenziare, avrebbe dovuto farsi carico di acquisire contezza della data di nuova udienza proprio nell'ottica funzionale volta ad impedire, attraverso la pronta articolazione della richiesta di rinvio, un indebito accorciamento dei tempi necessari ed utili, per il rispetto delle prerogative sopra rappresentate, al vaglio conseguenziale ed alle ricadute effettuali legate al possibile accoglimento della istanza di differimento motivata. Per contro, malgrado gli asseriti impegni professionali fossero precedenti al disposto rinvio, nella specie la richiesta risulta articolata 10 giorni dopo l'udienza nella quale venne decisa la data di nuova trattazione del processo; lasso di tempo, questo, che esclude in radice la sussistenza della pronta comunicazione imposta dall'art. 420 ter solo se si consideri che, ove presente, attesa la precedente concomitanza degli impegni, ribadita anche con il presente ricorso dalla difesa dello Z. , il difensore avrebbe potuto e dovuto nella immediatezza articolare la richiesta di differimento, incombenza cui avrebbe potuto provvedere nei giorni immediatamente successivi e non dieci giorni dopo e nella prossimità della trattazione della udienza da differire. A nulla vale, infine, la labiale affermazione afferente la tardiva notizia appresa dal difensore d'ufficio in ordine al disposto rinvio, gravando comunque sul difensore di fiducia l'onere di attivarsi in tal senso o comunque di comprovare le ragioni per le quali, malgrado la diligenza prestata, non era stato in grado di acquisire in precedenza la notizia in esame.
6.2 Parimenti infondato è il secondo motivo di ricorso, anche questo caduto in rito ed afferente alla denunziata violazione di legge avuto riguardo al disposto di cui agli artt. 503 e 513 cpp; motivo questo, altresì ricondotto anche all'egida del difetto motivazionale sub specie della motivazione manifestamente illogica. Lamenta in sostanza la difesa come il giudice di primo grado, pur a fronte della manifestata disponibilità dell'imputato a rendere l'esame, in precedenza ammesso su istanza sia della pubblica accusa che della stessa difesa ma non esitato alla udienza all'uopo fissata per l'assenza dello Z. , proprio in considerazione di siffatta assenza e pretermettendo la volontà dell'interessato, ebbe ad acquisire le dichiarazioni predibattimentali al fine attivando il meccanismo di cui all'art. 513 cpp su sollecitazione in tal senso rivolta dal PM. E segnala l'erroneità della decisione di secondo grado laddove la stessa scandisce l'infondatezza del motivo ancorandosi anche alla intempestività della istanza volta comunque alla assunzione dell'esame, una volta che si era dato corso alla escussione dei testi a difesa e dopo due udienze rispetto a quella legata al verificarsi della assenza ritenuta funzionale alla acquisizione ex art. 513 cpp.
Anche in parte qua, la motivazione della Corte necessita di un intervento correttivo in diritto, favorito dal disposto di cui all'art. 619 cpp, pur nella integrale condivisione della scelta finale adottata.
Giova prendere le mosse da una prima considerazione, espressa in motivazione dalla Corte distrettuale, certamente condivisibile. Impedita l'escussione diretta nelle forme dell'esame, l'imputato avrebbe comunque potuto neutralizzare gli effetti di siffatta scelta, ritenuta erronea in rito, rendendo spontanee dichiarazioni, facoltà consentitagli comunque prescindendo dalle cadenze processuali, il cui mancato esercizio finisce nella specie per tradire la natura speculativa del rilievo in questione.
In ogni caso, poi, non sembra alla Corte che la valutazione resa nell'occasione dal Giudice di primo grado, secondo il percorso motivazionale scandito nella specie da quel Giudice, meriti censura alcuna. Non ricorre nella specie alcuna decadenza per intempestività della richiesta (di procedere all'esame in alternativa alla acquisizione ex art. 513 cpp). Piuttosto è a dirsi - ed anche in parte qua la decisione della Corte distrettuale mostra segni di condivisibilità - che, chiesto da entrambe le parti, l'esame dell'imputato diviene prova a carico e, in assenza di scelte processuali diversamente concordate, lo stesso andava assunto giusta il combinato disposto di cui agli artt. 496 comma I e 503 cpp, una volta completata la disamina istruttoria di quelle indicate dal PM. Ora, è pacifico che la data indicata per l'esame era quella del 14 giugno 2006, udienza nella quale lo Z. , senza che ne sia mai stato addotto un impedimento giustificato, non ebbe a presenziare. Il PM, in considerazione della assenza, ebbe a chiedere la lettura delle dichiarazioni predibattimentali, di fatto poi riversate in processo solo qualche udienza dopo pur a fronte della contestazione della difesa che, per contro, avrebbe voluto procedere alla assunzione diretta dell'atto.
In questo quadro di riferimento, non occorre riferirsi alla tempestività della contestazione volta a consentire l'esame quale fattore ostativo alla acquisizione ex art. 513 cpp. Più semplicemente va rimarcato, in linea con le considerazioni espresse dal Tribunale nell'assumere la decisione che qui viene ulteriormente contestata, che il meccanismo di cui all'art. 513 cpp opera in conseguenza al verificarsi della assenza non altrimenti giustificata dell'imputato alla udienza fissata per l'escussione purché la parte interessata, qui la Procura, ne abbia fatto richiesta. Si verifica, in tal caso, un momento processuale surrogatorio alla assunzione dell'esame che si cristallizza immediatamente, al momento della riscontrata assenza e della formulata richiesta, essendo di poi irrilevante il concreto ed anche successivo momento in cui le dichiarazioni vengono versate in atti per consentirne la lettura in funzione dell'acquisizione. Assente l'imputato, l'esame viene surrogato ed assorbito dal meccanismo dell'art. 513 cpp senza che acquisisca rilievo alcuno la circostanza per la quale anche l'imputato, nella specie, aveva formulato originariamente medesima richiesta istruttoria. Non serve dunque, come mostra di fare il giudice distrettuale, rifarsi al contegno processuale successivo della parte interessata nell'ottica della denunziata intempestività del rilievo; e ciò in quanto l'unico contegno utile al fine sarebbe stato solo quello volto ad evidenziare la presenza di un impedimento legittimo; impedimento che, nella specie, avrebbe giustificato l'assenza, così da ostacolare, in radice, l'attivarsi del meccanismo in surroga processuale previsto dall'art. 513 cpp, rimasto estraneo alle ragioni di doglianza sollevate dalla difesa.
7. Superate le questioni in rito e passando al merito della vicenda, va evidenziato come la difesa, con l'unico motivo in parte qua dedicato (il terzo), lamenta violazione di legge rispetto all'art. 314 cp e travisamento della prova avuto riguardo alle deposizioni dei testi a difesa R. , Ro. e D.P.
7.1 In punto alla dedotta violazione di legge lamenta in radice la configurabilità dell'art. 314 cp all'uopo richiamandosi alla natura di società per azioni, seppur partecipata dall'ente locale, della E., società in relazione alla quale lo Z. , quale direttore generale della stessa, avrebbe posto in essere i comportamenti appropriativi contestati.
Il motivo riproduce radicalmente e pedissequamente la contestazione sollevata in appello senza soffermarsi in alcun modo sul tenore della decisione assunta in parte qua dal Giudice distrettuale, contestandone in alcun modo l'assunto in diritto e i relativi nodi motivazionali. Per la aspecificità che ne connota il tenore, il rilievo in questione andrebbe dunque considerato inammissibile tout court giusta il disposto di cui all'art. 581 lettera c) cpp.
In ogni caso, per compiutezza di disamina ne va rilevata l'infondatezza manifesta, condividendo la Corte il ragionamento seguito dal Giudice dell'appello nel ritenere lo Z. incaricato di pubblico servizio così da integrare l'ipotesi delittuosa contestata a nulla rilevando al fine la natura, tipizzata per il tramite degli ordinari strumenti privatistici, dell'ente sociale di riferimento. Risulta accertato in fatto che lo Z. era il direttore generale del C. prima, della E.e della Ev. poi; la E. spa è stata istituita tra il C. e il comune di Procida, aveva lo stesso oggetto sociale del C. ed era la società cui quest'ultimo consorzio aveva trasferito le competenze legate in campo idrico. A sua volta il Consorzio C., costituito tra più comuni i sensi della 142/90, era azienda speciale, dotato di personalità giuridica pubblica volto alla realizzazione delle opere relative all'acquedotto consortile ed alla gestione del rifornimento Idrico e delle opere allo stesso funzionali. Ne viene che la E. spa era società ad integrale partecipazione pubblica, chiamata a svolgere un compito di interesse pubblico (quale certamente è quello afferente il servizio idrico), conferitogli al fine dalle amministrazioni partecipanti. All'interno della detta società, va aggiunto, l'imputato rivestiva il ruolo di direttore generale. Tanto premesso, giova ricordare come secondo la giurisprudenza di questa Corte, in base alla formulazione dell'art. 358 c.p., "è incaricato di pubblico servizio chi in concreto lo esercita, indipendentemente anche da qualsiasi rapporto di impiego con un determinato ente pubblico". Infatti, il legislatore ha privilegiato il criterio funzionale, che trova riscontro sia nel confronto tra il vecchio e nuovo testo dell'art. 358 c.p., dal quale ultimo è stato espunto ogni riferimento al rapporto di impiego con lo Stato o altro ente pubblico, contenuto invece nella norma previgente, sia nella presenza della locuzione "a qualunque titolo" contenuta nella disposizione vigente. Si è così ritenuto che "il servizio pubblico ha natura funzionale ed oggettiva, nel senso che è tale quello che realizzi direttamente finalità pubbliche. Nell'ambito delle attività pubblicistiche, la Qualifica di incaricato di pubblico servizio spetta soltanto a coloro che svolgono compiti di rango intermedio tra le pubbliche funzioni e le mansioni di ordine o materiali: tali compiti si identificano in attività in senso lato intellettive, rimanendo escluse quelle meramente esecutive, per le quali il contributo che da esse ricava la realizzazione delle finalità pubblicistiche può essere indifferentemente fornito con altri rimedi strumentali, sostitutivi della prestazione personale". Ne consegue che la utilizzazione di una tipizzazione sociale prettamente privatistica (nel caso, una spa) non esclude la possibilità di ascrivere la qualifica di pubblici ufficiali o di incaricati di pubblico servizio ai soggetti inseriti nella struttura organizzativa e lavorativa del relativo ente sociale, qualifica da ritenersi per contro confermata ed integrata laddove quest'ultimo (ente), come nella specie, rimanga disciplinato da una normativa pubblicistica e persegua finalità pubbliche pur se con gli strumenti privatistici propri delle società per azioni" (cfr in questo senso pedissequamente, Sez. 6, 7 maggio 2004, n. 37102, Ferreri). Da qui l'infondatezza manifesta del motivo.
7.2 Parimenti inammissibile, e per più versi, si rivela essere il terzo motivo nella parte in cui lamenta il travisamento della prova in ragione della deformata lettura fornita dalla Corte quanto alle deposizioni dei testi della difesa Ro. , D.P. e R. . Al fine segnala che, ove correttamente valutate nel relativo tenore contenutistico, siffatte deposizioni giammai avrebbero potuto portare alla valutazione resa dai giudici del merito in punto alla configurazione del reato ascritto ed alla ritenuta responsabilità per lo Z. ; ed evidenzia, ancora, che il tenore delle dette affermazioni costituiva momento probatorio a conferma della pertinenzialità all'attività dell'ente dei prelievi contestati e che le emergenze probatorie avrebbero dato conto di una distrazione dei fondi, non punibile sotto l'egida del contestato art. 314 cp, e non di una appropriazione.
Il motivo, come accennato, mostra i segni della inammissibilità sotto diversi profili.
7.2.1 In primo luogo, sotto le spoglie di un asserito travisamento probatorio il motivo sottende piuttosto una inammissibile rivisitazione del materiale istruttorio nell'ottica finalizzata ad assecondare una versione dei fatti diversa da quella posta a fondamento della decisione impugnata, estranea al giudizio di legittimità. Il vizio di contraddittorietà della motivazione risultante da atto del processo introdotto nel testo dell'art. 606 cpp dalla novella del 2006 presuppone in realtà che la motivazione della sentenza sia basata in modo determinante su prova insussistente agli atti, o su un risultato di prova incontestabilmente diverso da quello reale, ovvero sia contrastata insuperabilmente da prova presente agli atti ma ignorata (Cass. pen. Sez. 5, sent. 39048 del 25.9. - 23.10.2007, rv 238215), si che eliminata - o inserita, secondo i casi - quella prova, l'intera ricostruzione fattuale sia vanificata. Solo in siffatti casi è corretto procedere ad una verifica della corrispondenza tra il senso probatorio dedotto dal ricorrente e il contenuto dell'atto specificatamente indicato al fine: si tratta di una verifica certo peculiare, che si caratterizza per il non sostituirsi al compito esclusivo del giudice del merito, limitandosi invece ad accertare l'eventuale sussistenza del vizio processuale dedotto, senza alcun vincolo "contenutistico" per il successivo apprezzamento del giudice di merito nel caso di annullamento con rinvio sul punto. Valutazione che è e resta incidentale dovendo il giudice di legittimità limitarsi a controllare se il senso probatorio dell'atto dedotto dal ricorrente trovi sul piano logico una verosimiglianza non immediatamente smentita ovvero non necessitante di alcuna operazione interpretativo - valutativa ulteriore, imposta, o anche solo consentita, da altre parti del testo dell'atto complessivamente apprezzato. In tale evenienza, il giudice di legittimità deve prendere atto dell'apparente astratto contrasto tra quanto affermato nel provvedimento impugnato e quanto risultante con immediatezza dall'atto probatorio, poi dell'eventuale astratta decisività di tale contrasto avuto riguardo alla logica del percorso motivazionale di quel provvedimento, e quindi, in caso positivo, demandare al giudice del rinvio ogni ulteriore e conseguente, ma originario e libero, apprezzamento, nella pienezza del giudizio fattuale che caratterizza la valutazione delle prove e che appartiene, appunto, solo al giudice di merito (in questi termini Cassazione Penale, sezione VI, Sentenza 18491/10). Tanto premesso, il motivo articolato in questione non sembra integrare gli estremi tipici del travisamento della prova : non si radica su un risultato probatorio manifestamente diverso da quello posto a fondamento della decisione e si risolve, piuttosto, in una prospettata valutazione alternativa degli elementi probatori acquisiti in giudizio utili a pervenire ad una compiuta rivalutazione del narrato emergente dalle deposizioni citate così da impingere nella inammissibilità destinata a colpire ogni rilievo diretto a coinvolgere il giudice di legittimità in un controllo nel merito e sul fatto all'infuori di quanto consentito dall'art. 606 comma I lettera E.
7.2.2. Si aggiunga che il motivo in esame contiene il riferimento solo ad alcuni momenti delle deposizioni dibattimentali in oggetto, avendo omesso il ricorrente di trascriverne integralmente il contenuto o in alternativa di allegarne il verbale. Ora, come è noto, secondo il costante orientamento espresso in materia da questa Corte, l'Indicazione dell'atto probatorio assertivamente travisato deve assolvere al requisito dell'autosufficienza (Sez. 6, sent. 20059 del 16.1-20.5.2008, rv 240056; Sez. 1, sent. 6112 del 22.1 - 12.2.2009, rv 243225): occorre infatti che al ricorso sia allegato l'atto processuale (o comunque che ve ne sia nel ricorso l'integrale trascrizione ovvero l'individuazione assolutamente puntuale e completa, che non determini la necessità di alcun tipo di ricerca e selezione autonoma da parte della Corte di legittimità) dal quale emerga, senza possibilità di interpretazione o lettura alternative, il contrasto tra quanto affermato in sentenza e quanto invece in atti. Per questo, quando oggetto della denuncia di vizio è il contenuto di un esame dibattimentale, e comunque di una dichiarazione, requisito indefettibile di ammissibilità stessa della denuncia di questo peculiare vizio è la produzione integrale del verbale nel quale quella dichiarazione è inserita, ovvero la sua integrale trascrizione nel ricorso (Sez. 6, sent. 18491 del 24.2.2010, rv 246916Sez. 4, sent, 37982 del 26.6 - 3.10.2008, rv 241023; Sez.2, sent. 38800 del 1-14.10.2008, rv 241449): ciò non solo per attestare la corrispondenza del dedotto alla realtà - stante l'impossibilità per il giudice di legittimità di accedere agli atti - ma, ancor più, per verificare se il senso probatorio dedotto dal ricorrente sia congruo al complesso della dichiarazione. E nella specie, per quanto sopra osservato, non sembra che il ricorso possa in parte qua ritenersi autosufficiente.
7.2.3. Ma il motivo che occupa, a ben vedere, soffre di una ragione di inammissibilità ancor più profonda e radicata, assorbente qualsivoglia ulteriore approfondimento. Sempre che si voglia prescindere dai dubbi sopra esposti, riconducendo il rilievo al prospettato travisamento probatorio e superando il tema della autosufficienza in forza della segnalata indicazione delle date di verbalizzazione delle citate deposizioni, resta da dire che nella specie il dedotto travisamento appare inibito dal pregiudiziale rilievo in forza al quale - secondo l'ormai largamente maggioritario orientamento di questa S.C., meritevole di essere condiviso - la novella dell'art. 606 c.d.d., comma 1. lett. e) consente la deduzione del vizio di travisamento della prova, in ipotesi di doppia pronuncia conforme, nel solo caso in cui il giudice d'appello, al fine di rispondere alle censure contenute nell'atto di impugnazione, abbia richiamato atti a contenuto probatorio non esaminati dal primo giudice, ostandovi altrimenti il limite del devoluto, che non può essere superato ipotizzando recuperi in sede di legittimità (cfr. Cass. Sez. 2A, 28683 del 9 luglio 2010; Cass. Sez. 2^ n. 24667 del 15.6.2007, dep. 21.6.2007; Cass. Sez. 2^ n. 5223 del 24.1.2007, dep. 7.2.2007; Cass. Sez. 2A n. 42353 del 12.12.2006. dep. 22.12.2006, e numerose altre). E nella specie si verte proprio in ipotesi di doppia valutazione assolutamente conforme, avendo la Corte ribadito il giudizio di responsabilità reso in primo grado muovendosi all'interno del medesimo perimetro probatorio utilizzato dal giudice di primo grado.
Il terzo motivo di ricorso, nel profilo legato al dedotto travisamento probatorio, deve ritenersi inammissibile.
8. Con il quarto motivo di ricorso la difesa lamenta la mancata applicazione delle attenuanti generiche ed il silenzio motivazionale prestato sul punto dalla Corte distrettuale pur in presenza di apposito motivo in tal senso operato.
Alla disamina del motivo giova premettere che il Tribunale in primo grado, nel determinare la pena dopo aver riconosciuto la responsabilità dello Z. per tutte le ipotesi di reato contestate allo stesso, individuata nel peculato l'ipotesi di reato ritenuta più grave e fatto riferimento ai criteri di cui all'art. 133 ed in particolare alla gravità dei fatti, ha quantificato la pena base per il detto reato più grave, l'unico ancora rimasto fermo in esito all'interposto appello, in anni quattro. Ancora va sottolineato in premessa che nel formulare l'appello, la difesa dello Z. si è lamentata del mancato riconoscimento delle generiche ancorandosi, quale momento valutativo utile al pretermesso riconoscimento, alla incensuratezza dell'imputato e che la sentenza di secondo grado risulta sostanzialmente poggiata sulla quantificazione operata in primo grado, avendo mantenuto ferma, la Corte d'appello, l'entità della pena commisurata in primo grado per il peculato senza apportare gli aumenti legati ai reati satellite contestati in continuazione, venuti meno per effetto del gravame di secondo grado.
Questo il quadro di riferimento concreto cui ancorare la valutazione che occupa, va ricordato come ai fini della giustificazione del potere discrezionale riconosciuto al giudice nella determinazione della pena, è sufficiente l'indicazione degli elementi reputati decisivi nella scelta compiuta, senza che sia necessario valutare analiticamente tutte le circostanze rilevanti, in positivo o in negativo (Cass. 27.2.1997, Zampella). In materia, la più recente giurisprudenza di legittimità ha avuto ancora modo di precisare (Cassazione penale, sez. 3A, 05 novembre 2008, n. 46353) che nel negare le circostanze attenuanti generiche il giudice di merito possa ritenere assolutamente preclusiva appunto la gravità della condotta, senza la necessità di scendere alla valutazione di ogni singola deduzione difensiva dovendosi, invece, ritenere sufficiente che il giudice indichi, nell'ambito del potere discrezionale riconosciutogli dalla legge, gli elementi di preponderante rilevanza ritenuti ostativi alla concessione delle attenuanti, la cui considerazione comporta infatti il superamento di eventuali altri elementi, suscettibili di opposta e diversa significazione, i quali restano implicitamente disattesi e superati. Corollario di tali enunciati è il principio che anche in sede di impugnazione il giudice di secondo grado può trascurare le deduzioni specificamente esposte nei motivi di gravame quando abbia individuato, tra gli elementi di cui all'art. 133 c.p. quelli di rilevanza decisiva ai fini della connotazione negativa della personalità dell'imputato (cfr. Cass. Pen., sez. 1A, n. 6200 del 3.3.1992). Corrisponde pertanto a valutazioni alternative di merito non traducibili in censure di legittimità, la sottolineatura, da parte delle difese, di altri elementi di valutazione, come ad es., l'incensuratezza di taluno degli, imputati.
Anche il motivo in questione merita dunque la reiezione. 9. Con il quinto motivo la difesa dello Z. lamenta violazione dell'art. 597 comma III cpp per aver la Corte distrettuale applicato all'imputato la pena accessoria dell'interdizione dai PP. UU. quando in primo grado il Tribunale ne aveva limitato la portata a soli anni cinque.
Sul punto basta evidenziare che il Giudice distrettuale, avuto riguardo al disposto di cui all'art. 317 bis cp e considerata la condanna per peculato, ha correttamente, pur in assenza di gravame interposto dalla Procura, applicato allo Z. la interdizione perpetua in luogo di quella temporanea disposta in primo grado. E ciò in conformità all'orientamento espresso sul tema da questa Suprema Corte in forza al quale è legittima l'applicazione d'ufficio, da parte del giudice di appello, delle pene accessorie non applicate in primo grado, ancorché la cognizione della specifica questione non gli sia stata devoluta con il gravame del pubblico ministero, in quanto la previsione di cui all'art. 597 c.p.p., comma 3 - che sancisce il divieto della "reformatio in peius" quando appellante sia il solo imputato - non contempla, tra i provvedimenti peggiorativi, inibiti al giudice di appello, quelli concernenti le pene accessorie, le quali, ex art. 20 cod. pen., conseguono di diritto alla condanna come effetti penali di essa (Cassazione SS. UU. 8411/1998 e più recentemente Cassazione penale, sezione V, sentenza nr 8220/2008 e sezione VI, sentenza nr 31358/2011).
10. Merita, per contro, l'accoglimento l'ultimo motivo di ricorso, legato alla applicazione della pena accessoria di cui all'art. 32 ter cp. Nel caso a mano, infatti, in esito all'appello, la statuizione di condanna è stata limitata alla sola ipotesi del contestato peculato, reato; questo non inserito tra quelli legittimanti; ex art. 32 quater cpp, l'applicazione della pena accessoria della incapacità di contrattare con la PA. In parte qua la sentenza va dunque riformata espungendo tale pena accessoria dalla condanna all'uopo comminata.
11. Avuto riguardo, infine, alla posizione della parte civile T.L. , va dichiarato il non luogo a provvedere sulla chiesta liquidazione delle spese legate alla partecipazione anche a questa fase del giudizio, considerando al fine che la relativa posizione processuale risultava già definita, in sede penale, per effetto del giudicato caduto sulla decisione in appello afferente le contestazioni diverse dal peculato, le uniche di riferimento quanto al T.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla incapacità a contrattare con la P.A. che elimina. Rigetta nel resto il ricorso. Dichiara il non luogo a provvedere sulle spese della parte civile.



Depositata in Cancelleria il 20.12.2012

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